Nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật với kinh tế chính trị đạo đức tôn giáo

06[100]/2016

Mục lục

• 0.Dẫn nhập
• 1.Hệ thống pháp luật quốc gia
• 2.Mối quan hệ giữa pháp luật với quy phạm xã hội
• 3.Tài liệu tham khảo

PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG CÁC QUY PHẠM XÃ HỘI

TS PHAN NHẬT THANH*

06[100]/2016 - 2016, Trang 3-9

Ngày đăng:

• Trích dẫn

• Share

  • Twitter
  • Facebook
  • Zalo

TÓM TẮT

Bài viết nghiên cứu sự tồn tại của hiều hệ thống quy phạm trong một xã hội có nhà nước. Mục đích của bài viết này không nhằm làm giới hạn giá trị của các hình thức pháp luật, đặc biệt là hệ thống các quy phạm do nhà nước ban hành mà chỉ hướng đến sự tồn tại của nhiều hệ thống quy phạm cũng như mối liên hệ giữa chúng sao cho việc áp dụng chúng có hiệu quả. Về cơ bản chúng ta đồng ý là pháp luật mang tính vượt trội và ưu tiên áp dụng nếu có sự mâu thuẫn với các quy phạm xã hội. Tuy nhiên, khi nhà nước ban hành pháp luật cũng nên cân nhắc cẩn thận sự tác động của các quy phạm nhằm tạo được hiệu quả áp dụng cao nhất cho các quy phạm pháp luật và đồng thời cũng thể hiện được giá trị xã hội của các quy phạm khác

ABSTRACT:

This article explores the coexistence of state law and other normative orderings. The purpose of this study is not to impose limitations on some forms of law and intensify the status of others but to explore the status of both, where different kinds of law cooperate, and investigate how to apply them effectively in society. Basically, although many scholars agree that law is more preponderant than social norms, the state must consider impacts of social norms when making law in order how to make legal norms become more effective and social norms express their values.

TỪ KHÓA: luật tập quán, quy phạm xã hội, tập quán,

KEYWORDS: customs, social norms, customary law,

Trích dẫn:

×

TS PHAN NHẬT THANH*, PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG CÁC QUY PHẠM XÃ HỘI, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 06[100]/2016, Trang 3-9

//tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=25222c20-5dff-452a-b81c-02ef5bb19ce8

Đăng ký để tải miễn phí Đăng ký

Bài viết đã được lưu vài tài khoản.

×

Vui lòng vào mục "Quản lý tài khoản" -> "Bài viết đã lưu" để có xem tiếp ngay lần đăng nhập sau.

Khi đề cậppháp luật trong hệ thống các quy phạm xã hội, trước tiên chúng ta cần phải xác định rõ hai thuật ngữ quy phạm pháp luật và quy phạm xã hội. Việc xác định này rất quan trọng bởi lẽ khái niệm pháp luật sẽ phụ thuộc vào các quan điểm nhìn nhận này.[1]

Nhìn từ góc độ nhất nguyên, quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền ban hành và được nhà nước đảm bảo thực hiện.[2]Như vậy, quy phạm pháp luật thỏa mãn ba dấu hiệu: [i] tính quy phạm phổ biến; [ii] tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức và; [iii] tính được đảm bảo bằng nhà nước.

Nhìn từ quan điểm đanguyên pháp luật, pháp luật thường được xem xét dưới hai góc độ, góc độ xã hội và góc độ pháp lý. Sự tồn tại nhiều hệ thống quy phạm là hiển nhiên và rõ ràng không ai có thể phủ nhận sự tồn tại của các quy phạm đạo đức, tín điều tôn giáo hay tập quán đang tồn tại trong đời sống của con người. Chúng đang hàng ngày tham gia vào điều chỉnh hành vi hoặc giải quyết tranh chấp của các cá nhân hay giữa các cộng đồng người nhất định. Việc đánh giá các quy phạm này hợp pháp hay không hợp pháp mang ý chí chủ quan trước hết của nhà cầm quyền, và sau đó là ý chí riêng của các nhà nghiên cứu. Nhưng cho dù xuất phát với bất kỳ mục đích nào, việc hướng tới những giá trị chung cho toàn xã hội, sự công bằng, hợp lý và đảm bảo được quyền con người là điều mà bất kỳ quốc gia nào, bất kỳ tổ chức nào, và bất kỳ cá nhân nào cũng muốn hướng đến. Đó cũng là một trong những mục tiêu quan trọng của việc nghiên cứu về thuyết đa nguyên pháp luật.[3]

Sự tồn tại của nhiều hệ thống quy phạm, xéttheo khía cạnh văn hóa - xã hội, là một hiện tượng tự nhiên của xã hội.[4]Điều này có nghĩa là sự xuất hiện các hệ thống quy phạm mang tính tự nhiên. Chẳng hạn, trong một quốc gia mà có sự tồn tại của nhiều nhóm dân tộc thì phải hiểu rằng mỗi một nhóm dân tộc là một phần hình thành nên nhà nước.[5]Hiện tượng có nhiều nền văn hóa tồn tại trong một xã hội có nhà nước dẫn đến việc tồn tại nhiều hệ thống mang tính quy phạm. Luật tập quán, đạo đức hay tín điều tôn giáo đượcxem là một bộ phận của nền văn hóa và chúngcũng thiết lập nên những tiêu chuẩn trong quá trìnhđiều chỉnh hành vi con người. Chính điềunày mà nóảnh hưởng nhất địnhđến sự vận độngxã hội.[6]

*TS Luật học, Phó Khoa Luật Hành chính - Nhà nước, Trường ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.

[1]Xem thêm Phan Nhật Thanh, “Bàn về nguồn gốc pháp luật”, 2016, số 03, Tạp chí Khoa học pháp lý, tr. 43 - 49.

[2]Khoản 1 Điều 3 Luật ban hành VBQPPL năm 2015 [có hiệu lực vào ngày 1 tháng 7 năm 2016].

[3]Boaventura De Sousa Santos, “Law: A Map of Misreading — Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal of Law and Society, 1987, 14[3], tr. 297 - 298.

[4]Griffiths cho rằng thuyết đa nguyên pháp luật nên được nghiên cứu ở khía cạnh xã hội hơn là khía cạnh hệ thống pháp luật. Xem thêm John Griffiths, “What is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism1, 1986, 4[24], tr. 38.

[5]Ví dụ: Italia gồm nhiều công dân từ các bang truớc đây [như Lombards, Venetians, Sicilians etc] và không có sự công nhận chính thức cho đến khi Italia được thống nhất. Tương tự như Đức thì biên giới lãnh thổ trước đây có xu hướng phân chia hơn là sự thống nhất giữa các cư dân nói tiếng Đức trong khu vực [ví dụ như Prussian, Bavarian, v. v...].

[6]Tom G Svensson, “Indigenous Rights and Customary Law Discourse: Comparing the Nisga’A and the Sami”, Journal of Legal Pluralism1, 2002, 47, tr. 5.

1. Hệ thống pháp luật quốc gia

Nếu nhìn đa nguyên pháp luật từ góc độ chính trị - pháp lý thì nhà nước sẽ đóng một vai trò mang tính quyết định trong việc công nhận các quy phạm xã hội khác. Đặc biệt, nhà nước sẽ đưa ra cơ chế để xác định mối quan hệ và thứ bậc giữa chúng. Ở đây nhà nước chỉ xác định mối quan hệ cũng như thứ bậc của các hệ thống quy phạm chứ nhà nước rất khó xác định sự tồn tại hay không tồn tại của các hệ thống quy phạm này bởi lẽ bản thân chúng là một hiện tượng tự nhiên xã hội nên dù nhà nước có công nhận hay không, chúng vẫn tồn tại theo cách của chúng.

Theo Anne Griffiths, hệ thống pháp luật quốc gia có thể được xem với nhiều góc độ: [i] pháp luật đại diện cho quyền lực nhà nước; [ii] pháp luật là sự kết hợp giữa các cấp độ pháp lý ở địa phương, nhà nước và quốc tế; [iii] pháp luật nhà nước được hình thành từ các quy phạm xã hội khác.[7]

Nếu chúng ta xem xét pháp luật dưới góc độ pháp luật đại diện cho quyền lực nhà nước, tức là dưới góc độ nguồn gốc, bản chất và nội dung cũng như các mối quan hệ giữa pháp luật với sự văn minh và phát triển… trong phạm vi lãnh thổ và chủ quyền quốc gia, pháp luật là một phần trong tổng thể của quốc gia có chủ quyền.[8]

Ở góc độ thứ hai, pháp luật là sự kết hợp giữa các cấp độ pháp lý ở địa phương, nhà nước và quốc tế. Góc độ này cho phép các dân tộc bản địa và các nhóm thiểu số yêu cầu các quyền về văn hóa và tự quản lý cộng đồng. Cách thức này như là một trong những yêu cầu làm hoàn thiện hệ thống pháp luật và nỗ lực để phát triển nhân quyền nhưng đồng thời, cũng là một trong những thử thách cho nhà nước trong việc tìm một giải pháp để ổn định xã hội;

Ở góc độ thứ ba, pháp luật nhà nước được hình thành từ các quy phạm xã hội khác. Ở đây có sự hiện diện của các quy phạm xã hội khác trong nội dung của pháp luật nhà nước. Có thể xem đây là sự đa dạng nguồn luật hiện diện trong quá trình phát triển và tồn tại của pháp luật nhà nước.[9]Qua đây cũng có thể kiểm tra, đánh giá hiệu quả của pháp luật nhà nước trong mối quan hệ với quy phạm xã hội khác cũng như thái độ của các dân tộc bản địa, các nhóm thiểu số trong việc liên kết này.

Trong xã hội, cá nhân có thể là thành viên của nhiều nhóm khác nhau như gia đình, cộng đồng thiểu số, nhóm tôn giáo, nhóm nghề nghiệp, công dân của một quốc gia…[10]Mỗi nhóm đều có những luật lệ riêng để tồn tại và như vậy, có thể thấy rằng pháp luật nhà nước không phải là một hệ thống quy phạm duy nhất.[11]Borrows và Bhandar, cho rằng nhà nước có thể hòa hợp các quy phạm khác để tạo nên một hệ thống thống nhất. Tức là ở đây, giữa các hệ thống quy phạm, cần có sự xem xét và công nhận lẫn nhau cũng như có sự chuyển đổi, giao thoa giữa các hệ thống quy phạm để hình thành nên một thể thống nhất.[12]

[7]Anne Griffiths, “Customary Law in a Transnational World: Legal Pluralism Revisited” [Paper presented at the Conference on Customary Law, Polynesia, 2004], tr. 22 - 24.

[8]Anne Griffiths, sđd, tr. 22.

[9]Anne Griffiths, sđd, tr. 23.

[10]Alison Dundes Renteln and Alan Dundes, “What Is Folk Law?” in Alison Dundes Renteln [ed], Folk Law: Essay In The Theory And Practice of Lex Non Scripta, Garland Publishing, Inc.,, 1994, vol 1, tr. 2.

[11]G.C.F.F. Van Den Bergh, “The Concept of Folk Law In Historical Context: A Brief Outline” in Alison Dundes Renteln [ed],Folk Law: Essay In The Theory And Practice of Lex Non Cripta, Garland Publishing, Inc.,, 1994, vol 1, tr. 17.

[12]Brenna Bhandar, “Re-Covering the Limits of Recognition: The Politics of Difference and Decolonization in John Borrows’s Recovering Canada: The Resurgence of Indigenous Law”, The Australian Feminist Law Journal, 2007, 27, tr. 151.

2. Mối quan hệ giữa pháp luật với quy phạm xã hội

2.1. Pháp luật và luật tập quán

Bản chất và giới hạn là vấn đề đầu tiên khi xác định việc công nhận luật tập quán. Nhiều người cho rằng bản chất của pháp luật là bao gồm các hệ thống quy tắc mang tính quy phạm và do đó, luật tập quán nên được xem là pháp luật.[13]Tuy nhiều người ủng hộ quan điểm pháp luật xuất phát từ nhà nước nhưng cũng cho rằng pháp luật không chỉ là pháp luật của nhà nước. Ở đây có sự tương tác giữa các hình thức pháp luật [ví dụ luật tập quán cũng được xem là hình thức pháp luật trong hệ thống thông luật].[14]Nhiều tác giả theo thuyết đa nguyên pháp luật cho rằng hạn chế lớn nhất của mô hình tập trung pháp luật [nhất nguyên] là đưa ra khái niệm pháp luật theo quan điểm mang tính chính trị dù về mặt thực tiễn, họ vẫn cho rằng tập quán mang tính chất nền tảng của pháp luật.[15]Các tác giả theo mô hình pháp luật tập trung thì cho rằng pháp luật chỉ do nhà nước ban hành và được xác định trong phạm vi lãnh thổ cũng như chủ quyền của nhà nước.[16]Côngnhận các quy phạm khác là pháp luật thì quyền lực nhà nước có thể bị ảnh hưởng tiêu cực bởi vì các quy phạm này là sản phẩm của cộng đồng, không phải của nhà nước. Việc công nhận luật tập quán có thể xem là sự chia sẻ quyền lực của nhà nước và ít nhiều mang yếu tố tự trị.[17]

Việc công nhận và áp dụng luật tập quán cũng là cách đểchúng ta có thể đánh giá lại suy nghĩ về pháp luật trong mối liên quan đến xã hội và chính trị.[18]Sự công nhận này cũng góp phần tìm hiểu “tại sao chúng ta gọi nó là pháp luật”.[19]Ngày nay, việc công nhận nhiều hình thức pháp luật được xem là cần thiết trong nhiều lĩnh vực[20]do việc xác nhập nhiều khu vực lại với nhau [như Cộng đồng chung châu Âu] hoặc do sự thay đổi của các quan hệ xã hội.[21]Ở nhiều vùng [như Cộng đồng chung châu Âu] hoặc nhiều nước [như Việt Nam], sự thay đổi nhanh chóng của xã hội đã dẫn đến yêu cầu đa dạng hóa nguồn luật trong đó có cả việc nên công nhận và áp dụng luật tập quán như một hình thức pháp luật chính thức nhằm lấp đi lỗ hổng của pháp luật nhà nước. Ngoài ra, việc công nhận luật tập quán tăng cường hiệu quả quản lý xã hội của nhà nước vì có thể kiểm soát được việc áp dụng nó.

Sự công nhận luật tập quán là việc hòa hợp pháp luật nhà nước với quy phạm xã hội khác. Đồng quan điểm với Borrows và Bhandar, Anne Griffiths cho rằng việc công nhận luật tập quán là tùy thuộc vào từng quốc gia. Đối với các nhà nước chấp nhận đa nguyên pháp luật, luật tập quán sẽ được công nhận và nhà nước sẽ thiết lập cơ chế cho việc công nhận này. Tuy nhiên, đối với các quốc gia theo mô hình tập trung pháp luật, nhà nước có thể không công nhận, hoặc chỉ công nhận một vài yếu tố của luật tập quán [mặc dù trên thực tế, không có sự công nhận của nhà nước thì nó vẫn tồn tại].[22]Anne Griffiths đã lấy hai trường hợp của Úcvà New Zealand để minh họa cho việc công nhận luật tập quán: công nhận luật tập quán trong hệ thống pháp luật nhà nước và công nhận luật tập quán bên ngoài hệ thống pháp luật nhà nước. Trong vụMabonăm 1992 của Úc,[23]luật tập quán được công nhận trong hệ thống pháp luật quốc gia. Đây là cách công nhận khá phổ biến ở các nước theo hệ thống thông luật bởi vì luật tập quán là cái gốc để hình thành nên hệ thống này. New Zealand với Hiệp ước Waitangi 1840 [hiệp ước giữa nhà nước thuộc địa với người bản xứ New Zealand] cũng công nhận luật tập quáncho các vụ việc liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.[24]Tương tự như vậy,Kenya công nhận luật tập quán như một phần của hệ thống pháp luật nhà nước và việc công nhận này được quy định trong hiến pháp.[25]

Một số quốc gia khác thì công nhận luật tập quán tồn tại bên ngoài hệ thống pháp luật nhà nước. Ví dụ như Ấn Độ, Pakistan và Niger áp dụng luật tập quán cho việc hòa giải các tranh chấp mang tính cộng đồng.[26]

Một số quốc gia như Canada và Mỹ thì áp dụng luật khác nhau cho người bản địa.[27]Tuy nhiên, một số quốc gia khác thì xem luật tập quán không mang quyền lực nhà nước mà nó chỉ là quy phạm có tính chất gần như luật.[28]

Theo chúng tôi, nhà nước không nên sử dụng quyền lực để công nhận hay từ chối công nhận các quy phạm khác mà nhà nước nên thiết lập một địa vị pháp lý cho chúng. Nếu nhà nước không công nhận luật tập quán, nó vẫn đương nhiên tồn tại và trong chừng mực nhất định, giữa nhà nước và các cộng đồng thiểu số chắc chắn sẽ còn những bất đồng, nhất là trong việc điểu chỉnh các quan hệ xã hội. Ngược lại, việc công nhận luật tập quán không chỉ tăng thêm ảnh hưởng và uy tín của nhà nước đối với các cộng đồng thiểu số mà còn tạo điều kiện tốt để nhà nước quản lý và kiểm soát tập quán.

Việc áp dụng tập quán pháp phải đáp ứng được hai nhu cầu: một là nó chứng tỏ được khả năng kiểm soát cộng đồng và nâng cao quyền con người. Chúng ta không thể nói một cách đơn thuần là tập quán pháp bảo tồn văn hóa hay đưa đến những quyền lợi cho các nhóm thiểu số. Bên cạnh đó, nó phải thực hiện tốt chức năng giải quyết tranh chấp. Ngày nay, trong chừng mực nhất định vẫn còn tồn tại những hủ tục trong đời sống xã hội. Trách nhiệm của nhà nước là nên thay đổi nhận thức của cộng đồng để một mặt, phát triển và bảo tồn những tập quán tốt nhưng mặt khác, cũng hạn chế và loại bỏ đi những tập quán lạc hậu, không còn phù hợp với đời sống xã hội hiện đại.

2.2. Pháp luật và quy phạm đạo đức

Thuật ngữ đạo đức [ethics]có nguồn gốc từ tiếng Hy Lạp[ethos]và từtiếng latin[mores]để chỉ chuẩn mực hành vi của cộng đồng. Nói một cách rõ ràng hơn, đạo đứclà những tiêu chuẩn, chuẩn mực, nguyên tắc được xã hội thừa nhận, quy định và định hướng hành vi và quan hệ của con người đối với nhau và đối với xã hội. Với tính chất này, đạo đức cũng được cho là một dạng quy phạmxã hội.

Thông thường, khi chúng ta nói rằng “đó là luật” thì điều đó cũng đồng nghĩa là ta đang tuyên bố một “chân lý”, một “điều đúng”.[29]Trong khi đó, đạođứclại thể hiện sự mong muốn của một nhóm người mà theo đó, cá nhân nên thực hiện những hành vi cho phù hợp với quan điểm chung của nhóm người đó. Quan điểm chung này chính là những định hướng mang tính xã hội.[30]Đây cũng có thể xem là một dạng truyền thống mang tính truyền đời từ thế hệ này sang thế hệ khác.

Luật và đạo đức, nhìn từ góc độ về bản chất công lý, có mối quan hệ lẫn nhau[31]vì chúng đều là những chuẩn mực trong việc điều chỉnh hành vi của con người.Về bản chất, cả hai đều hướng đến sự công bằng. Tuy nhiên, theo Hans Kelsen,[32]pháp luật và đạo đức đều có mục đích giống nhau khi đưa ra chuẩn mực của hành vi. Sự khác biệt giữa chúng là định hướng cho một kết quả. Ví dụ, pháp luật và đạo đức đều cấm giết người trong những trường hợp xác định cụ thể. Nhưng pháp luật sẽ thể hiện rõ là nếu một người thực hiện hành vi giết người thì sẽ bị áp dụng các biện pháp cưỡng chế [thể hiện trong chế tài] nhất định. Điều này ngoài biện trừng phạt còn có mục đích ngăn chặn hành vi. Trong khi đó, đạo đức chỉ giới hạn trong yêu cầu là không được giết người. Do đó, xét từ khía cạnh đạo đức, một người kiềm chế mình không thực hiện hành vi vi phạm đạo đức bởi lẽ họ không muốn bị lên án, hoặc bị khinh miệt, hoặc bị xua đuổi bởi những người xung quanh họ. Hậu quả cho hành vi trái luật được thể hiện trong chế tài của quy phạm pháp luật và được hiện thực hóa thông qua trách nhiệm pháp lý trong khi hậu quả cho hành vi vi phạm đạo đức không bao giờ được thể hiện trong quy phạm đạo đức và cũng không được xã hội tổ chức thựchiện.

2.3. Pháp luật và quy phạm tôn giáo

Theo quan điểm thần quyền, nhà nước do Thượng đế tạo ra nên những quy tắc điều chỉnh hành vi trong cộng đồng xã hội cũng được hình thành và thực hiện theo ý chí Thượng đế. Quan điểm này chịu ảnh hưởng của thuyết pháp luật tự nhiên mà điển hình là quan điểm của nhà triết học Thomas Aquinas. Theo ông, luật thể hiện ý chí của Thượng đế và mang tính vĩnh cửu. Những gì trái với ý Thượng đế và trái với tự nhiên thì không phải là pháp luật và do đó, không cần thiết phải tuân thủ.[33]Kinh thánh cũng ghi nhận: “Mỗi người phải phục tùng chính quyền, vì không có quyền bính nào mà không bởi Thiên chúa, và những quyền bình hiện hữu là do Thiên chúa thiết lập”.[34]

Đạo luật Manu [được viết khoảng cuối thế kỷ thứ II, TCN], mặc dù do các giáo sĩ thần học Bà La Môn tạo ra nhưng được biết đến như là những điều răn của Thánh Manu [Manu] về hành vi, về quy tắc xử sự của con người. Tương tự như vậy, lời nói đầu của Bộ Luật Ham mu ra bi [được viết khoảng những năm 1760, TCN] cũng thể hiện quyền lực của thần linh trong việc quy định quy tắc ứng xử cho loài người, đem quy tắc về sự công bằng đến trái đất.

Như vậy, có thể nói một cách khái quát rằng, theo quan điểm của thuyết thần quyền thì nguồn gốc của nhà nước và pháp luật đều do thần linh tạo ra và do đó, việc hình thành và tồn tại của chúng thể hiện ý chí của thần linh.

Tùy vào từng nhà nước mà vai trò và vị trí của các quy phạm tôn giáo được xác định. Trong các quốc gia xem tôn giáo là quốc giáo [như các quốc gia theo đạo Hồi] thì các quy phạm tôn giáo được đặc biệt xem trọng và nó đóng vai trò như một nguồn tiên quyết trong việc hình thành hệ thống pháp luật của quốc gia. Tuy nhiên, đối với nhiều quốc gia trên thế giới thì quy phạm tôn giáo chỉ là một trong hệ thống các quy phạm xã hội.

Đánh giá mộtcách tổng thể, mối quan hệ giữa pháp luật do nhà nước ban hành và các quy phạm xã hội có thể diễn ra theo ba chiều hướng là tương hỗ, đối lập và song song.

Quan hệ tương hỗ

Pháp luật và quy phạm xã hội có thể điều chỉnh các qua hệ xã hội theo cùng một hướng. Điều này bởi lẽ bản chất của pháp luật và quy phạm xã hội là hướng đến sự tự do.[35]Quy phạm pháp luật hay quy phạm xã hội đềuthiết lập nên quy tắc của hành vi và do đó quy phạm pháp luật và quy phạm xã hội cũng là công cụ để quản lý xã hội.

Trong nhiều trường hợp, quy định pháp luật tương đồng với đạo đức và tập quán [ví dụ như con cái phải có nghĩa vụ kính trọng ông bà, cha mẹ]. Sự tương đồng này thể hiện thông qua triết lý pháp luật, truyền thống pháp lý và văn hóa của quốc gia. Nói cách khác, pháp luật, ngoài việc thể hiện ý chí của nhà cầm quyền, bao giờ nó cũng thể hiện chí ý và tinh thần của một xã hội nhất định.

Quan hệ đối lập

Do có thể khác nhau về mục tiêu điều chỉnh và ý chí thể hiện nên đôi khi quy phạm pháp luật và quy phạm xã hội mâu thuẫn trong việc tác động đến các quan hệ xã hội. Về cơ bản, nếu có sự mâu thuẫn giữa pháp luật của nhà nước và các quy phạm xã hội thì quy phạm pháp luật sẽ được áp dụng. Tuy nhiên, trên thực tế thì điều này không đơn giản bởi lẽ nhiều khi các chủ thể tuân thủ theo quy phạm xã hội hơn là tuân thủ quy phạm pháp luật. Theo Hans Kelsen, rất khó trả lời được câu hỏi tại sao quy phạm xã hội mang tính hiệu lực và buộc các thành viên trong những cộng đồng nhất định phải tuân thủ theo.[36]Tuy nhiên, có một điều dễ dàng nhận thấy là do chúng mang tính cưỡng chế. Tính cưỡng chế ở đây thể hiện qua tính bắt buộc chung cho một cộng đồng nhất định, buộc họ phải tuân thủ và hành xử theo những quy ước hay chuẩn mực của cộng đồng. Graham Hughes thì cho rằng tính cưỡng chế xuất phát từ tính hiệu quả của các quy phạm.[37]Nói cách khác, quy phạm xã hội thể hiện ý chí chung cho sự tồn tại và phát triển của cộng đồng. Do đó, không phải ngẫu nhiên mà một số thành viên cộng đồng xem trọng các quy ước của họ hơn pháp luật bởi lẽ đó là “luật” do họ làm ra một cách tự nguyện.

Quan hệ song song

Khía cạnh thứ ba trong mối quan hệ này là các quy phạm cùng song song tồn tại. Pháp luật không đưa ra hình thức nào cho sự giới hạn các quy phạm xã hội. Ví dụ việc hành lễ theo quy định tôn giáo hay những cách hành xử theo quy phạm đạo đức. Các quy phạm xã hội này chỉ góp phần vào việc điều chỉnh các quan hệ xã hội mà không có hoặc có rất ít tác động đến quyền lực hay việc quản lý xã hội của nhà nước.

Kết luận

Việc xác định mối quan hệ giữa pháp luật và quy phạm xã hội có một ý nghĩa nhất định đối với mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội. Mặc dù về cơ bản chúng ta đồng ý là pháp luật mang tính vượt trội và ưu tiên áp dụng nếu có sự mâu thuẫn với các quy phạm xã hội, tuy nhiên, trên thực tế không hẳn như vậy. Đôi khi tập quán, đạo đức hay quy phạm tôn giáo được một số người tuân thủ hơn pháp luật bởi lẽ chúng chính là “luật” của họ, của cộng đồng họ và quan trọng hơn, chúng do chính các thành viên ban hành và tự nguyện tuân thủ. Do đó, khi nhà nước ban hành pháp luật cũng nên cân nhắc một cách cẩn thận sự tác động của các quy phạm nhằm tạo được hiệu quả áp dụng cao nhất cho các quy phạm pháp luật, đồng thời cũng thể hiện được giá trị xã hội của các quy phạm khác.

[13]Caren Wicliffe, Kahui Maranui and Paul Meredith, Access to Customary Law: New Zealand Issues, 20 May 2010.

, 2.

[14]Margaret Davies, “The Ethos of Pluralism” [2005] 27 Sydney Law Review87, tr. 101.

[15]Tom G Svensson, “Indigenous Rights and Customary Law Discourse: Comparing the Nisga “A and the Sami”, 2002, 47 Journal of Legal Pluralism1, 4.

[16]Margaret Davies, “The Ethos of Pluralism”, Sydney Law Review, 2005, 27, tr. 101 - 102.

[17]Nhìn từ trường hợp của tỉnh Aceh ở Indonesia, việc công nhận luật tập quán có liên quan đến vấn đề tự trị. Mặc dù ở đây chỉ là sự công nhận các quy phạm tập quán và quy phạm tôn giáo nhưng Aceh là có mong muốn tự trị về chính trị. Xem thêm ví dụ Rodd McGibbon, “Secessionist Challenges in Aceh and Papua: Is Special Autonomy the Solution?”,Policy Studies, 2004, 10, vii–viii, 1ff, tr. 16 – 17.

[18]Margaret Davies, “The Ethos of Pluralism”, Sydney Law Review, 2005, 27, tr. 89.

[19]Kirsty Gover, “Legal Pluralism and State-Indigenous Relations in Western Settler Societies” [International Council on Human Rights Policy, 1999], tr. 7.

[20]Margaret Davies, “The Ethos of Pluralism”, Sydney Law Review,2005, 27, tr. 104.

[21]Antony Taubman and Matthais Leistner, “Analysis of Different Areas of Indigenous Resources” in Silke von Lewinski [ed], Indigenous Heritage and Intellectual Property: Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Kluwer Law International, 2nd ed, 2008, tr. 89.

[22]Anne Griffiths, “Customary Law in a Transnational World: Legal Pluralism Revisited” [Paper presented at the Conference on Customary Law, Polynesia, 2004, tr. 5.

[23]Mabo v Queensland, ALJR, 1992, 66, 408.

[24]Hiệp ước Waitangi [Treaty of Waitangi] đã được ký kết giữa Hoàng gia Anh và 540 thủ lĩnh của người Maori vào ngày 06/02/1840 về việc công nhận quyền sở hữu đất đai và tài sản khác của người Maori. Tuy nhiên Hoàng gia Anh đã vi phạm Hiệp ước khi áp dụng Luật Sở hữu trí tuệ của mình mà không tuân thủ theo thỏa thuận đã ký với người Maori. Xem thêm New Zealand History Online, The Treaty in Brief[13 July 2011]

; Graeme W Austin, “Re-Treating Intellectual Property? The WAI 262 Proceeding and the Heuristics of Intellectual Property Law” [2003-2004] 11 Cardozo J. Int”l & Comp. L.333; Anne Griffiths, “Customary Law in a Transnational World: Legal Pluralism Revisited” [Paper presented at the Conference on Customary Law, Polynesia, 12 October 2004] 22, tr. 6.

[25]Anne Hellum, “Human Rights and Gender Relations in Postcolonial Africa: Options and Limits for the Subjects of Legal Pluralism”, Law And Social Inquiry, 2000, 25, tr 637. Ví dụ như Kenyan, thì quy định cùng một vấn đề được điều chỉnh bởi hai hệ thống pháp luật: “Hiến pháp Kenyan bao gồm nguyên tắc bình đẳng về giới nhưng đồng thời cũng quy định về bảo vệ luật tập quán của cộng đồng Hindu và Islamic law”.

[26]Kirsty Gover, “Research Project on Plural Legal Orders and Human Rights” [International Council on Human Rights Policy, June 2008], tr 6. Về Ấn Độ, xem thêm lok adalat[cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính pháp lý theo Đạo luật Quốc hội] của cơ quan panchayats [cơ quan làng xã với thẩm quyền tư pháp]; the Pathan riwaj[hệ thống luật tập quán] và jirgasở Pakistan: Xem International Council on Human Rights Policy [ICHRP], “When Legal Worlds Overlap: Human Rights, State and Non-State Law” [2009], tr. 3, 8.

[27]Research Project on Plural Legal Orders and Human Rights, tr. 6.

[28]International Council on Human Rights Policy [ICHRP], “When Legal Worlds Overap: Human Rights, State and Non-State Law”, 2009, Mục iii–iv.

[29]Amir N. Licht, “Social Norms and the Law: Why Peoples Obey the Law”,Review of Law and economics, 2008, 4:3, tr. 716.

[30]Amir N. Licht [2008], “Social Norms and the Law: Why Peoples Obey the Law”,Review of Law and economics, 2008, 4:3, tr. 717.

[31]Brendan F. Brown, “Natural Law Norms”,Catholic Lawyer, 1963, 9, tr. 57.

[32]Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard Universiry Press, 1949, tr. 20.

[33]Aquinas, Thomas, St. “Summa Theologica.”The Great Legal Philosophers. Ed. Clarance Morris. Philadelphia, Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 1971, tr. 57 - 79.

[34]Kinh Thánh trọn bộ - Cựu ước và Tân ước[1998], Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, năm 1998,tr. 2119.

[35]Cass R. Sunstein, “Social Norms and Social Roles”, 1996, vol 96, tr. 917.

[36]Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, 1967, tr. 193.

[37]Graham Hughee, “Validity and the Basic Norm”, California Law Review,1971, vol 59, tr. 698.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Alison Dundes Renteln and Alan Dundes, “What Is Folk Law?” in Alison Dundes Renteln [ed], Folk Law: Essay In The Theory And Practice of Lex Non Scripta, Garland Publishing, Inc.,, 1994, vol 1.

[2] Amir N. Licht, “Social Norms and the Law: Why Peoples Obey the Law”, Review of Law and economics, 2008.

[3]....Anne Griffiths, “Customary Law in a Transnational World: Legal Pluralism Revisited” [Paper presented at the Conference on Customary Law, Polynesia, 2004].

[4] Anne Hellum, “Human Rights and Gender Relations in Postcolonial Africa: Options and Limits for the Subjects of Legal Pluralism”, Law And Social Inquiry, 2000, vol 25.

[5]....Antony Taubman and Matthais Leistner, “Analysis of Different Areas of Indigenous Resources” in Silke von Lewinski [ed], Indigenous Heritage and Intellectual Property: Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore [Kluwer Law International, 2nd ed, 2008].

[6] Aquinas, Thomas, St.. “Summa Theologica.” The Great Legal Philosophers. Ed. Clarance Morris. Philadelphia, Pennsylvania: University of Pennsylvania Press.

[7] Boaventura De Sousa Santos, “Law: A Map of Misreading — Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal of Law and Society, 1987, 14[3].

[8]....Brendan F. Brown, “Natural Law Norms”, Catholic Lawyer, 1963.

[9] Brenna Bhandar, “Re-Covering the Limits of Recognition: The Politics of Difference and Decolonization in John Borrows’s Recovering Canada: The Resurgence of Indigenous Law”, The Australian Feminist Law Journal, 2007, 27.

[10]..Caren Wicliffe, Kahui Maranui and Paul Meredith, Access to Customary Law: New Zealand Issues 20 May 2010.

[11] Cass R. Sunstein, “Social Norms and Social Roles”, 1996, vol 96.

[12] .G.C.F.F. Van Den Bergh, “The Concept of Folk Law in Historical Context: A Brief Outline” in Alison Dundes Renteln [ed], Folk Law: Essay In The Theory And Practice of Lex Non Cripta, Garland Publishing, Inc., 1994, vol 1.

[13] Graeme W Austin, “Re-Treating Intellectual Property? The WAI 262 Proceeding and the Heuristics of Intellectual Property Law” Cardozo J. Int”l & Comp. L, 2003-2004, 11.

[14]..Graham Hughee, “Validity and the Basic Norm”, California Law Review, 1971, vol 59.

[15] Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard Universiry Press, 1949.

[16] Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, 1967.

[17] International Council on Human Rights Policy [ICHRP], “When Legal Worlds Overlap: Human Rights, State and Non-State Law”, 2009.

[18] John Griffiths, “What is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism, 1986, vol 4[24].

[19]..Kinh Thánh trọn bộ - Cựu ước và Tân ước, NXB. Thành phố Hồ Chí Minh, năm 1998. [trans; The Bible – The Old Testament and the New Testamenti, Ho Chi Minh City Publishing, 1998].

[20] Kirsty Gover, “Legal Pluralism and State- Indigenous Relations in Western Settler Societies”, International Council on Human Rights Policy, 1999.

[21]..Kirsty Gover, “Research Project on Plural Legal Orders and Human Rights”, International Council on Human Rights Policy, June 2008.

[22] Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. [trans: Law on Promulgation of Legal Documents 2015 [Vietnam]].

[23] Margaret Davies, “The Ethos of Pluralism”, Sydney Law Review, 2005, vol 27.

[24]..New Zealand History Online, The Treaty in Brief, 13 July 2011 .

[25] .Phan Nhật Thanh, “Bàn về nguồn gốc pháp luật”, Tạp chí Khoa học pháp l., 2016, n. 03. [trans: Phan Nhat Thanh, Discussing on Origin of Law”, Legal Sciences Journal, 2016, 3].

[26]..Rodd McGibbon, “Secessionist Challenges in Aceh and Papua: Is Special Autonomy the Solution?”, Policy Studies, 2004, n. 10, vii–viii.

[27] Tom G Svensson, “Indigenous Rights and Customary Law Discourse: Comparing the Nisga’A and the Sami”, Journal of Legal Pluralism, 2002, n. 47.

©

Bài viết được đăng tải dưới sự cho phép của Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, mọi quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến bài viết được bảo lưu. Chi tiết xin vui lòng liên email

Vui lòng đăng nhập tài khoản để tải miễn phí.

Gmail

Đăng ký

Quên mật khẩu?

Đặt mua

Bản giấy tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam

Bài viết liên quan trên

Google scholar

Trích dẫn bài viết qua

Google scholar Crossref

• Bài báo mới