Bảo lãnh là một cam kết bằng văn bản về việc trả tiền hoặc thực hiện một công việc nào đó khi phát sinh những sự kiện nhất định hoặc khi kết thúc một khoảng thời gian xác định. Trong giao dịch kinh doanh, một bên của hợp đồng thường sẽ lấy bảo lãnh từ một ngân hàng thương mại và cung cấp bảo lãnh đó cho bên còn lại nhằm đảm bảo trong trường hợp xảy ra bất kỳ vi phạm hợp đồng nào, chẳng hạn như không thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán, ngân hàng sẽ thay bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.
Bảo lãnh vô điều kiện, đúng như tên gọi của nó, là một sự bảo lãnh cho phép bên thụ hưởng đòi lại tiền mà gần như không cần bất kỳ điều kiện nào [trừ một vài điều kiện tối thiểu như phải gửi văn bản yêu cầu trong thời hạn bảo lãnh, v.v.]. Ví dụ, trong trường hợp nhận thấy một bên vi phạm hợp đồng, bên còn lại có thể sử dụng bảo lãnh vô điều kiện để ngay lập tức đòi tiền từ ngân hàng nhằm khắc phục các thiệt hại phát sinh từ vi phạm đó. Ngân hàng sẽ không tiến hành điều tra chi tiết hoặc buộc bên này chứng minh sự vi phạm hợp đồng.
Như vậy, bảo lãnh vô điều kiện gần giống như một khoản tiền. Nó được sử dụng phổ biến trong lĩnh vực xây dựng. Ví dụ, chủ đầu tư thường giữ lại khoảng 5% – 10% giá trị hợp đồng [chỉ thanh toán cho nhà thầu 90% – 95% giá trị hợp đồng] sau khi công trình hoàn thành. Khoản tiền giữ lại đó sẽ dùng để khắc phục những hư hỏng, khiếm khuyết phát sinh trước khi nghiệm thu hoặc trong thời hạn bảo hành sau khi nghiệm thu trong trường hợp nhà thầu không khắc phục được những hư hỏng, khiếm khuyết đó. Đối với các dự án xây dựng lớn, 5% – 10% giá trị hợp đồng là một khoản tiền đáng kể và việc giữ lại tiền như vậy có thể ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của nhà thầu.
Do đó, bảo lãnh vô điều kiện có thể được dùng để thay thế cho một khoản tiền vì [i] nó vẫn cho chủ đầu tư quyền đòi lại tiền ngay khi cần thiết và [ii] chủ đầu tư không cần giữ lại tiền nên nhà thầu có thể sử dụng khoản tiền đó cho các hoạt động kinh doanh khác.
2. Vấn đề phát sinh đối với bảo lãnh vô điều kiện là gì?
Như đã đề cập ở trên, bảo lãnh vô điều kiện có thể rất hữu dụng cho bên thụ hưởng trong việc xử lý những vi phạm phát sinh trong tương lai đối với các giao dịch. Nó cho phép bên thụ hưởng nhận tiền ngay mà không cần khởi kiện và trải qua quá trình kiện tụng kéo dài; chính bên còn lại sẽ phải khởi kiện trong trường hợp này để đòi lại tiền. Nói cách khác, nó chuyển gánh nặng khởi kiện từ bên bị vi phạm sang bên vi phạm.Tuy nhiên, bảo lãnh vô điều kiện chỉ hiệu quả trong trường hợp ngân hàng giữ đúng cam kết thực hiện thanh toán vô điều kiện theo bảo lãnh. Nếu ngân hàng vì lý do nào đó từ chối thanh toán [chẳng hạn nhằm bảo vệ bên bị cáo buộc vi phạm vì bên này thường là khách hàng của ngân hàng], bên thụ hưởng sẽ bị đặt vào tình thế vô cùng khó khăn.Ở một số quốc gia, bên thụ hưởng có thể khởi kiện ngân hàng để đòi lại tiền nhanh chóng và dễ dàng. Ngân hàng khó có thể phản bác yêu cầu như vậy vì thư bảo lãnh thường sẽ ghi rõ ràng rằng ngân hàng sẽ chi trả vô điều kiện.Tuy nhiên, kết quả có thể sẽ khác biệt tại tòa án Việt Nam. Ví dụ, Công ty A giao kết hợp đồng với Công ty B. Để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, Công ty B lấy bảo lãnh vô điều kiện từ Ngân hàng C và cung cấp bảo lãnh đó cho Công ty A. Bảo lãnh quy định Ngân hàng C sẽ thanh toán mọi khoản tiền trong giới hạn 700.000 Đô la Mỹ theo yêu cầu của Công ty A mà không buộc Công ty A phải nêu rõ căn cứ hoặc lý do yêu cầu. Sau đó, Công ty A tranh chấp với Công ty B và yêu cầu Ngân hàng C chi trả 700.000 Đô la Mỹ theo bảo lãnh vô điều kiện. Thay vì tuân thủ bảo lãnh này, Ngân hàng C từ chối thanh toán vì Ngân hàng C không có chứng cứ từ phía Công ty A chứng minh Công ty B có vi phạm hợp đồng với Công ty A hay không. Việc Ngân hàng C từ chối như vậy là không đúng với thỏa thuận bảo lãnh và Công ty A có thể khởi kiện ra tòa án. Tuy nhiên, theo thủ tục tố tụng tại Việt Nam, khi giải quyết vụ kiện giữa Công ty A và Ngân hàng C, toà án cũng cho phép Công ty B tham gia tố tụng vì kết quả giải quyết tranh chấp sẽ ảnh hưởng đến nghĩa vụ của Công ty B [trong trường hợp Ngân hàng C thua kiện và bị yêu cầu thanh toán thay cho Công ty B, Ngân hàng C có thể đòi lại tiền từ Công ty B].Khi Công ty B tham gia tố tụng, Công ty B chắc chắn sẽ yêu cầu tòa án bác bỏ yêu cầu bồi thường của Công ty A với lý do Công ty B không vi phạm hợp đồng và vì vậy Công ty A không có lý do để yêu cầu bồi thường bất kỳ khoản tiền nào. Theo đó, tòa án sẽ phải xem xét luận điểm của Công ty B và vì vậy, phải xem xét liệu Công ty B có vi phạm hợp đồng hay không. Cuối cùng, Công ty A chỉ có thể đòi lại tiền sau khi Toà án kết luận Công ty B vi phạm hợp đồng.Chính tính chất đặc thù nổi bật trong tranh tụng tại Việt Nam này làm cho bảo lãnh vô điều kiện hoàn toàn mất đi tính chất “vô điều kiện”. Đáng lẽ Công ty A phải có quyền đòi lại tiền ngay mà không cần chứng minh vi phạm của Công ty B hoặc chờ đợi kết luận của tòa án về vi phạm. Tuy nhiên khi Công ty A khởi kiện, Công ty A không có quyền như thế và vẫn bị yêu cầu phải đợi kết luận từ phía tòa án về hành vi vi phạm hợp đồng của Công ty B [việc chờ đợi có thể kéo dài nhiều năm đối với một tranh chấp xây dựng phức tạp]. Đây là một trong những đặc thù của hệ thống tòa án Việt Nam khi thường tìm cách gộp tất cả những vấn đề có liên quan vào cùng một vụ kiện thay vì giải quyết riêng từng vấn đề [chẳng hạn tòa án giải quyết cả tranh chấp về bảo lãnh giữa Công ty A và Ngân hàng C và tranh chấp hợp đồng giữa Công ty A và Công ty B trong cùng một vụ kiện].
3. Giải quyết vấn đề phía trên như thế nào?
Cách phổ biến nhất để tránh gặp vấn đề là chỉ chấp nhận bảo lãnh vô điều kiện được phát hành bởi những ngân hàng có danh tiếng. Những ngân hàng này thường coi trọng danh tiếng và do đó sẽ giữ đúng cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, đây không phải là một giải pháp chắc chắn. Tin tưởng hoàn toàn vào sự trung thực của các đối tác không phải là cách thức khôn ngoan và bền vững trong kinh doanh. Cần phải có một số biện pháp xử lý trong trường hợp ngân hàng không giữ đúng cam kết.Như đã đề cập ở trên, hệ thống tòa án Việt Nam không phù hợp cho việc buộc thực hiện bảo lãnh vô điều kiện. Vì vậy, giải pháp đơn giản và hiệu quả nhất là thêm điều khoản trọng tài vào bảo lãnh vô điều kiện để trong trường hợp phát sinh tranh chấp giữa ngân hàng và bên thụ hưởng, tranh chấp đó sẽ được giải quyết bởi trọng tài thay cho tòa án. Không như hệ thống tòa án Việt Nam, trọng tài thường giải quyết từng vụ việc một cách riêng lẻ. Ví dụ, trong vụ việc được đề cập ở trên, nếu có điều khoản trọng tài và Công ty A khởi kiện Ngân hàng C tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam [“VIAC”], VIAC có thể sẽ không yêu cầu Công ty B tham gia tố tụng và Công ty B phải khởi kiện Công ty A trong một vụ kiện khác. Nhờ sự tách bạch hai vụ kiện, Công ty A có thể đòi tiền từ Ngân hàng C nhanh chóng hơn vì Công ty A chỉ cần dựa trên thư bảo lãnh để đòi lại tiền và không phải tranh luận về hợp đồng xây dựng với Công ty B [bởi vì tranh chấp hợp đồng xây dựng được xem xét trong một vụ kiện khác].